Despido por absentismo laboral: cómputo del periodo de 12 meses del art. 52 d) ET.

La ley permite a las empresas despedir por causas objetivas a las personas empleadas, con derecho a indemnización de 20 días de salario por año de servicio con el límite de 12 mensualidades, por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas (art. 52 d) ET).

Para ello, el citado precepto establece un número total de faltas que debe alcanzar uno de los siguientes límites:

-El 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, siempre que el total de ausencias en los 12 meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles.

-O, el 25% de las jornadas hábiles en cuatro meses discontinuos dentro de un período de 12 meses.

No se computarán como faltas de asistencia, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda. Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

La STS 19 de marzo 2018 de la Sala de lo Social (rcud. 10/2016) ha delimitado cómo interpretar el período de 12 meses al que hace referencia el art. 52 d) ET, siendo la cuestión suscitada la fijación del dies ad quem  para el cómputo del periodo de 12 meses en que se ha de producir el absentismo del 5%, estableciendo que éste “es la fecha del despido que es la que determina en todo caso la normativa de aplicación del mismo”.

Para la Sala IV del TS, el precepto establece dos supuestos diferenciados, que a su vez cuentan con dos periodos computables, uno “corto” y otro “largo”:

– En el primer supuesto, el período corto se refiere a las ausencias laborales (intermitentes) de las jornadas hábiles en periodo de 2 meses, de los cuales debe haber un 20% de faltas de asistencia. En el periodo largo, el de 12 meses, la norma exige un 5% de faltas de asistencia.

– En el segundo supuesto, el período corto computa las ausencias de jornadas hábiles en un periodo de 4 meses (discontinuos), en el que tiene que haber un 25% de faltas de asistencia. El período largo, es el de los 12 meses.

La sentencia recurrida (STJS de Cataluña 1 de diciembre 2015 (rec.4145/2015), entiende que las faltas del período corto no deben computarse también el período largo, de modo que éste empieza a contar con anterioridad al inicio de los dos meses, porque de ser así se infringiría el principio non bis in idem.

El TSJ de Cataluña entiende que el día a partir del cual debe computarse el periodo largo de los 12 meses, debe ser desde el primer día de baja hacia atrás.

En contraposición, la sentencia de contraste (STSJ Madrid 5 de mayo 2014, rec.147/2014), realiza el cómputo desde la fecha del despido, considerando todas las ausencias computables (por lo tanto, sumando a las faltas del período corto las producidas en los meses restantes hasta alcanzar 12 meses).

Finalmente, el TS se pronuncia a favor de la sentencia de contraste, de modo que “La diferencia entre ambos periodos radica exclusivamente en el volumen de ausencias que podrá variar según se produzcan en meses consecutivos o discontinuos, pero no va a variar respecto a los meses totales de ausencias computables, que son comunes de doce meses”.

Cabe recordar que, para el caso de personas empleadas con una discapacidad reconocida y que presten servicios en un Centro Especial de Empleo, se estaría a lo dispuesto en el artículo 16 d) del Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los minusválidos que trabajen en los centros especiales de empleo, el cual establece unos umbrales de ausencias distintos a los previstos en el art. 52 d) del ET.