A menudo se cuestiona hasta donde alcanza la facultad empresarial de establecer la prohibición de fumar en el centro de trabajo y si el incumplimiento de un trabajador consistente en fumar en las instalaciones de la empresa es susceptible de ser sancionado con el despido disciplinario.

La Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, más conocida como “Ley Antitabaco”.

El artículo 7 a) de dicha ley, establece la prohibición de fumar “a) en los centros de trabajo públicos y privados, salvo en los espacios al aire libre”. Aunque, de primeras dicho apartado deja clara la prohibición, el apartado s) del mismo precepto legal establece “Cualquier otro lugar en el que, por mandato de esta Ley o de otra norma o por decisión de su titular, se prohíba fumar”.

Partiendo del precepto legal, no es dudoso que la prohibición «total» se refiere a los espacios «cerrados» de los centros de trabajo, dejando a la voluntad de los empresarios que pueda fumarse en los «espacios al aire libre».

Analizando la doctrina judicial tras la entrada en vigor dicha ley, la misma con carácter general ha entendido que entra dentro de las facultades del empresario establecer la prohibición de fumar en todas las instalaciones de la empresa, incluso las que se encuentran al aire libre.

En este sentido, la sentencia, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 5 de diciembre de 2006, subraya que la actual normativa contra el tabaquismo habilita al empresario, como titular del centro de trabajo, para prohibir «que se fume en el interior del recinto fabril, incluidos los espacios que se hallen al aire libre». Esta facultad, en ningún caso puede verse limitada por el hecho de que con anterioridad «los trabajadores de la plantilla vinieran haciendo uso de aquellos patios interiores para fumar con la autorización y el consentimiento del empresario«. La resolución recuerda que en el ánimo de la legislación antitabaco se encuentra no sólo proteger la salud de los no fumadores y de los fumadores, sino también «ayudar al fumador activo a dejar el hábito de fumar no dándole facilidades para que fume». La propia resolución del TSJ Cántabro, a pesar de convalidar las medidas de la empresa contra el tabaquismo, reconoce el derecho de los empleados de poder encenderse un cigarrillo durante la pausa para el bocadillo. Una posición que ha sido defendida por otros órganos judiciales (Juzgado de lo Social 2 de Pamplona, de 23 de julio de 2007)

En otro pronunciamiento, el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sentencia núm. 702/2013 de 1 julio de 2013, en tanto si bien existían carteles informativos con la prohibición expresa de fumar en todo el recinto, consideró contraria a la higiene el fumar en un vestuario, un entorno cerrado, que ensucia y perjudica el medio ambiente.

En cuanto a la posibilidad de proceder al despido disciplinario de aquellos empleados que fumen en las instalaciones de la empresa cobra especial importancia que el convenio colectivo recoja específicamente este incumplimiento entre las faltas laborales muy graves, ya que en estos casos los juzgados y tribunales tienden, de forma mayoritaria, a convalidar la decisión extintiva de la empresa.

Sin embargo, en determinados supuestos, y partiendo de que en todo caso la conducta es sancionable,  los tribunales optan por la aplicación de la denominada teoría gradualista, como ocurre en la Sentencia del TSJ de Galicia de sentencia de 26 de enero de 2015, que tuvo en cuenta la existencia de tolerancia empresarial con los empleados que fumaban en los vestuarios o incluso, cuando el restaurante estaba cerrado, por lo que, a juicio del este tribunal, es necesario valorar todas las circunstancias concurrentes, de forma aislada e individual de cada caso concreto, para ponderar si el despido ha de ser calificado como procedente o improcedente.