Carlos A. Bonell Pascual

Presidente CEO de Monfort & Bonell Abogados
Presidente Consejo Jurídico Consultivo Federación Deportes Personal con Discapacidad Física
Presidente de la Comisión Jurídica Asesora de la Federación Española de Deportes de Personas con Parálisis Cerebral y Daño Cerebral Adquirido

¿Tiene derecho al reconocimiento del grado de discapacidad igual o superior al 33% aquel trabajador al que se le reconoce una pensión de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual?

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el Art. 1.2 de la Ley 51/2003, de Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad — antecesora en esta cuestión del texto refundido de 2013— dio respuesta negativa a esta pregunta y rechazó la automaticidad. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha vuelto a pronunciar sobre esta cuestión en sentencias de 2 de noviembre de 2016 (Rec. 2082/16), y de 15 de noviembre de 2016 (Rec. 2102/16) en relación con la previsión del Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su inclusión social, cuyo artículo 4.2 dispone: «… Se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad«.

_LLa jurisprudencia negativa se fundaba en la dispersión normativa en materia de protección de derechos de las personas con discapacidad, y entendió que la eficacia de la previsión –aún casi idéntica a la del Texto Refundido de 2013– se refería a los efectos exclusivos de la concreta Ley, pero no alcanzaba a la atribución con carácter general de la condición de persona con discapacidad, argumentando los distintos propósitos de protección de las distintas normas de protección de la discapacidad y la acción protectora de la Seguridad Social .

_Pero la Disposición Derogatoria del Texto Refundido de 2013 derogó no sólo la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad sino también y en primer lugar la Ley 13/1982, de 7 de abril, LISMI de integración social de las personas con discapacidad,  desapareciendo la base sobre la que el Tribunal Supremo había construido la doctrina que deslindaba los distintos ámbitos normativos de la protección de la discapacidad; y además, se modificó la dicción literal del precepto, eliminando para la atribución automática de tal carácter a los perceptores de pensiones de incapacidad permanente de la Seguridad Social la expresión «a los efectos de esta Ley«.

Así pues, para la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2007 (rec. 2740/2006), la expresión «a los efectos de esta Ley» provocaba que no afectara al procedimiento y requisitos reglamentarios para el reconocimiento del grado de discapacidad. Y por ello, un pensionista de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez debía someterse a todo el procedimiento reglamentario, y debía acreditar cumplir todos los requisitos para obtener el reconocimiento del grado de discapacidad igual o superior al 33 %.  Pero el vigente artículo 4.2 del Texto Refundido de 2013 no refiere sus efectos a los de la propia ley –como la norma anterior hacía–, sino que establece que los perceptores de una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento «a todos los efectos«.  Consecuentemente, a contrario sensu por los mismos motivos que antes del Texto Refundido se negaba, ahora ha de afirmarse que se trata de una declaración de discapacidad que despliega plena eficacia y efectos con carácter general, infiriéndose de ella la atribución automática de la condición de persona con discapacidad a los perceptores de pensiones de incapacidad permanente de la Seguridad Social, debiendo limitarse la administración autonómica competente a reconocer el grado de discapacidad a quienes tengan reconocida ya una pensión de incapacidad permanente en grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad», en todo caso y sin requisito adicional._